（9月2日《檢察日報·民生周刊》封面文章） 

　　都是“掛靠”惹的禍 

　　建筑公司違法出借資質(zhì)，卻沒想到招來千萬債務(wù)，公司差點倒閉，法定代表人還身陷囹圄——

　　安徽省檢察院檢察官認真聽取申請監(jiān)督人對于監(jiān)督事項的意見。 

　　因違法出借資質(zhì)，安徽省滁州市某建筑安裝公司（下稱甲公司）攤上一樁借貸糾紛官司，這事兒不僅導(dǎo)致公司差點倒閉，而且原法定代表人鐘明還差點被追究刑事責(zé)任。

　　該案經(jīng)安徽省檢察院抗訴，公司終于從借貸糾紛案中“解了套”，但教訓(xùn)亦十分慘痛。

　　掛靠“招來”債務(wù) 

　　2012年4月，想要投標(biāo)滁州市鳳陽縣府城鎮(zhèn)的一項工程的時方、金建民、金建國三人商議，以時方名義，借用甲公司的資質(zhì)拿下該項目，每人各占三分之一股份。而項目中標(biāo)后，金建民、金建國將股份轉(zhuǎn)讓給時方，后退出合伙，但約定幫助時方協(xié)調(diào)資金，資金按2.1%的月利率支付。

　　2012年9月，時方與甲公司簽訂了一份《內(nèi)部承包工程施工合同》，約定甲公司將上述工程發(fā)包給項目承包人時方施工。之后，時方組建工程項目部進行施工，金建民負責(zé)籌措資金。2012年8月至2014年5月，時方向金建民借款本金合計1135萬元。2013年10月之前（此前借款合計850萬元），時方均按時支付利息，但之后，時方未再支付利息，也未歸還本金。

　　2016年2月，金建民向鳳陽縣法院提起訴訟，要求甲公司與時方共同償還借款本金及利息。不久后，鳳陽縣法院作出一審判決，對時方與金建民形成借貸關(guān)系及1135萬元借款本金數(shù)額予以認定，判決甲公司與時方共同返還金建民借款本金1135萬元并支付相應(yīng)利息。甲公司不服提出上訴。

　　面臨倒閉風(fēng)險 

　　2017年2月，滁州市中院經(jīng)審理認為，甲公司未能提供有效證據(jù)證明金建民與時方惡意串通損害其利益，應(yīng)對其工程項目部的行為承擔(dān)責(zé)任，駁回上訴，維持原判。二審判決后，金建民向法院申請強制執(zhí)行，法院查封了甲公司賬戶，并從該公司其他在建工程賬戶上劃扣1000多萬元。其后，甲公司向安徽省高級法院申請再審被駁回。該公司仍不服，向滁州市檢察院申請監(jiān)督。滁州市檢察院審查后認為，法院二審判決適用法律確有錯誤，提請安徽省檢察院抗訴。

　　而此時，甲公司法定代表人鐘明正因拒不執(zhí)行判決裁定罪受到刑事追究，公司更換了法定代表人。

　　安徽省檢察院第六檢察部副主任張克德在審查該案時了解到，甲公司正常經(jīng)營無法開展，面臨著倒閉的風(fēng)險。

　　“本案原審判決是否正確，不僅涉及甲公司的生死存亡問題，而且事關(guān)其原法定代表人鐘明能否被定罪處罰問題，因此對該案的處理必須做到精準(zhǔn)?！睆埧说抡f。

　　案件辦理過程中，檢察官一方面前往案發(fā)地向該案執(zhí)行法院了解執(zhí)行情況，向鐘明涉嫌拒不執(zhí)行判決裁定罪一案的承辦檢察官了解刑事案件辦理進展情況。

　　另一方面，檢察院也主持召開公開聽證會和專家論證會，對于原審判決是否錯誤、錯在何處、檢察機關(guān)的抗訴點在哪里等進行溝通。此后，張克德又將此案提交檢察官聯(lián)席會議進行充分討論，最終認為，二審民事判決適用法律確有錯誤。

　　采納抗訴意見 

　　2019年5月30日，安徽省檢察院向安徽省高級法院提出抗訴。抗訴理由圍繞甲公司是否應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任這一爭議焦點展開。

　　安徽省檢察院認為，時方并非甲公司職工，其系借用該公司資質(zhì)承包工程，向金建民借款的行為不是職務(wù)行為。時方是以個人名義借款，后補蓋的項目部印章系其私刻，甲公司對其借款并不知情，不構(gòu)成共同借款。金建民出借款項前明知時方系掛靠經(jīng)營，也明知借款人是時方個人，在時方不能償還借款后要求時方在借條上補蓋項目部印章，意圖將債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給甲公司，金建民不符合表見代理中善意第三人的條件，時方的借款行為不構(gòu)成表見代理。

　　安徽省檢察院提出抗訴后，安徽省高級法院亦裁定提審此案。得知檢察機關(guān)已就此案民事判決提出抗訴后，2019年7月19日，鳳陽縣法院對鐘明取保候?qū)彙?/p>

　　2020年3月30日，安徽省高級法院作出判決，采納檢察機關(guān)的抗訴意見，糾正原審錯誤判決，并駁回金建民的其他訴訟請求。

　　基于安徽省高級法院的上述判決，辦理鐘明拒不執(zhí)行判決裁定一案的鳳陽縣檢察院決定撤回起訴。5月15日，鳳陽縣法院解除對鐘明的取保候?qū)?，并裁定?zhǔn)許檢察機關(guān)撤訴。6月5日，鳳陽縣檢察院以鐘明不構(gòu)成犯罪為由，作出不起訴決定。

　　在此期間，甲公司向法院申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)。鳳陽縣法院裁定金建民返還甲公司1075萬余元及孳息。

　　滁州市某建筑安裝公司給安徽省檢察院贈送錦旗。 

　　采訪后記 

　　審查“掛靠”案三點建議 

　　“掛靠經(jīng)營過程中，實際施工人不可避免地會對外借款、賒購建筑材料、租賃設(shè)備等，一旦實際施工人不能履行付款義務(wù)時，第三人往往就想方設(shè)法讓出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任?！卑不帐z察院第六檢察部檢察官助理魏少敏稱，在司法實踐中，法院一般都會判決建筑施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，一些建筑企業(yè)特別是民營企業(yè)，因被判承擔(dān)巨額債務(wù)而陷入困境，甚至面臨著倒閉。

　　魏少敏稱，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)的行為，當(dāng)然應(yīng)受到行政處罰，并且應(yīng)通過加強行政監(jiān)管力度等方式解決，不能因其行為的行政違法性就判決其承擔(dān)不應(yīng)由其承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　記者了解到，工程建設(shè)中都會成立工程項目部，由工程項目部組織施工。為此，張克德從檢察機關(guān)如何審查判斷的角度提出了自己的建議。

　　首先，要注意審查項目部負責(zé)人的行為是否屬于職務(wù)行為。這要從項目部負責(zé)人與建筑施工企業(yè)是否具有勞動關(guān)系，比如是否簽訂了勞動合同、支付工資、繳納社保等方面進行判斷。

　　其次，要注意審查項目部負責(zé)人、經(jīng)辦人的行為是否構(gòu)成表見代理。這要從簽訂借款等相關(guān)合同時，第三人（債權(quán)人）是否有理由相信項目部負責(zé)人的行為能夠代表建筑施工企業(yè)、項目部經(jīng)辦人的行為能夠代表項目部等來判斷。如果有理由相信，則第三人屬于善意的第三人；否則，第三人就不屬于善意第三人，項目部負責(zé)人、經(jīng)辦人等行為人的行為也自然就不構(gòu)成表見代理。

　　第三，要注意審查建筑施工企業(yè)是否為共同行為主體。這要從交易行為發(fā)生時，是否有證據(jù)表明建筑施工企業(yè)與項目部負責(zé)人是共同的合同主體來判斷?！安贿^，在借用資質(zhì)糾紛案件中，能夠?qū)⒔ㄖ┕て髽I(yè)認定為共同主體的不多，更多的是認定為表見代理?！?/p>

　　“檢察機關(guān)提出監(jiān)督意見后，要注意跟蹤法院審理情況，通過出席再審法庭、與審判人員進行聯(lián)系溝通、列席審判委員會等途徑，充分闡述檢察機關(guān)意見，以提升監(jiān)督效果?！睆埧说陆榻B。

　　據(jù)了解，這起借貸糾紛抗訴案再審開庭時，出庭檢察人員認真聽取法庭調(diào)查和法庭辯論，進一步全面掌握了案件情況。在安徽省高級法院審判委員會（民商事專業(yè)委員會）討論該案時，安徽省檢察院副檢察長李衛(wèi)東帶領(lǐng)承辦檢察官列席，并根據(jù)此前庭審情況、合議庭匯報情況發(fā)表了補充意見，為法院最終采納抗訴意見奠定了基礎(chǔ)。

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